私募基金管理人跑路,投资人该怎样维权?

上海申浩律师事务所 徐宝同
2020-05-01 06:11

随着私募基金的急速发展,私募基金的各种违约事件层出不穷,这其中私募基金管理人跑路失联,对投资者利益造成损害是非常严重的。而私募基金托管人,作为私募基金合同主体之一,亦因管理人的问题而深受牵连,甚至被投资者和监管机构指责不作为。


那么,在私募基金管理人失联或者因刑事案件被抓后,投资人该如何维护自己的权利呢?


笔者团队结合处理的几起私募基金管理人失联、基金管理人涉嫌犯罪被抓后,投资人维权案件,聊一下基金管理人跑路失联后投资人有哪些渠道可以维权。


一、与托管人沟通,更换管理人


根据《基金法》,基金管理人和托管人是共同受托人。基金托管人的法定职责既包括保管基金财产,办理清算交割、复核审查资产净值等谨慎职责,也包括开展投资监督、召集基金份额持有人大会等勤勉职责;其中,投资监督又包括了对基金投资对象、投资范围、投资比例、禁止投资行为等的全面监督。


在基金管理人发生异常且无法履行管理职能时,基金托管人作为共同受托人,应当接管受托职责,以基金为单位,召开持有人大会,接管基金管理权,代表投资者追讨资产,最大限度地维护投资者合法权益。


二、刑事报案


《私募投资基金监督管理暂行办法》明确指出,私募基金管理人、私募基金销售机构不得向合格投资者之外的单位和个人募集资金,不得通过公众传播媒体或者讲座、报告会、分析会和布告、传单、手机短信、微信、博客和电子邮件等方式,向不特定对象宣传推介。


私募投资门槛不低,按照规定私募基金的募集对象是少数的特定投资者,单个投资者的投资额不能低于100万元。


私募基金管理人、私募基金销售机构不得向投资者承诺投资本金不受损失或承诺最低收益。


募集不得超人数限制,事实上私募对投资人人数有严格的限制,以股份公司设立的,投资者人数(包括法人和自然人)不得超过200人;以有限公司形式设立的,投资者人数(包括法人和自然人)不得超过50人,这是区分是否属于非法集资的关键点。


也就是说,私募基金不能公开募集,不能拆分募集,也不能承诺收益募集,更不能超过法定人数募集,触犯任何一条,都有可能涉嫌非法集资。


关于报案的问题,我们接手处理几起管理人失联案件,投资人就遇到了报案的尴尬。


有的公安局会要求去公司注册地报案,有的说应当去公司资产所在地报案,有的公安局还告诉投资人在投资人所在地报案。反正三个地方的警察都会往外推,就是不愿立案,很多投资人都会感觉到维权的艰难,对公安局的处理结果也是越来越失望。


严格意义上来讲,对发生的刑事案件,上述三个地方的公安局都有义务立案,立案之后,发现不是本地管辖的,可以移送到有管辖权的公安局立案。法律虽然是如此规定的,但实践中很少有公安局主动去这样做。公安局是公共执法部门,案件发生的这么多,公安局的警力有限,资金有限,那么就导致公安局对很多案件都没法管,不是不愿意管,是有心无力,最终导致违法犯罪行为得不到及时处理。


如何让公安局立案,是该方案中的关键。根据我们实际操作中经验,建议很多投资者联合起来之后,去基金公司的监管部门进行举报投诉,最终监管部门出面,要求警方立案。


三、依法向中基协反映情况


就该私募基金在募、投、管、退各环节的违法违规情形向中基协反映,由中基协依职权进行管理,纠正基金管理人违法违规情形。


该方案很重要,后续变更基金管理人也需要中基协的认可,否则,新管理人的银行账户变更、协会备案都是问题。


四、提起诉讼


去法院或仲裁委员会起诉立案,然后,申请法院调取基金公司的相关资产情况。


该方案重点也在于如何查找到其资产情况,然后再进行财产保全,查封其财产。


这就需要投资者去查明基金公司的资产情况,同时申请法院财产保全。当然,如何申请财产保全,并进行财产担保,都是非常专业的事情,如果投资者自己不懂,还是应该从一开始就请专业人士帮忙比较好。


面对契约型私募基金管理人的失联,如投资者确认基金托管账户中仍有部分资金尚未进行对外投资,则可以依据私募基金产品认购未成立或者尚未签署基金合同未得到回访确认等理由要求退还相应投资款。如无法确认基金托管账户是否仍留有部分资金或全部基金募集资金已全部完成对外投资则可考虑选择以下诉讼方案予以维权。


4.1 投资人可以行使信托撤销权


《信托法》第二十二条规定:“受托人违反信托目的处分信托财产或者因违背管理职责、处理信托事务不当致使信托财产受到损失的,委托人有权申请人民法院撤销该处分行为,并有权要求受托人恢复信托财产的原状或者予以赔偿;该信托财产的受让人明知是违反信托目的而接受财产的,应当予以返还或予以赔偿。”依据该条,如私募基金管理人违反《基金法》及基金合同,存在自融等利益输送行为,投资者可主张基金管理人的该等行为违背了信托目的,以其作为被告,并将交易对手作为无独立请求权第三人,要求法院撤销该不当投资行为,并返还基金财产。


4.2 合同效力


依据《中华人民共和国合同法》第52条的规定:“有下列情形之一的,合同无效:(二)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益。”如私募基金管理人违反《基金法》及基金合同存在自融等损害投资者利益的行为,投资者可主张基金管理人与交易对手之间存在恶意串通,进而要求法院确认基金管理人与交易对手之间协议无效,要求返还基金财产。


另外,如交易文件项下存在担保协议,可依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第8条的规定主张基金管理人、交易对手方、担保人之间存在恶意串通(现实中这三者往往存在关联关系),进而主张担保人对于主合同的无效负有过错,要求其承担相应赔偿责任。


4.3 代位权诉讼


在私募基金已到期或回购义务已到期或已触发提前还款或提前回购情形时,可要求被投资对象履行相应的清偿或支付义务。但是在基金管理人已经失联的情况下,该等权利无法有效行使。此时,投资者可主张代基金管理人之位行使该等权利,而投资者行使该等代位权可选择的法律依据有两个:一为《合同法》第73条项下的代位权;二为《合伙企业法》第68条项下的代位权。


该方案能够在基金管理人失联的背景下,拉入交易层面的主体(包括交易对手、担保方等)作为被告,最大程度追回财产,但是却缺乏坚实的法律依据。以合同法上的撤销权为依据的缺陷 在于投资者与基金管理人之间是根据基金合同规定形成的投资关系而非债权债务关系,合同法上的撤销权要求上下两层的法律关系都是债权债务关系。而以合伙企业法上的撤销权为依据的缺陷在于契约型 私募基金毕竟不是合伙企业这一实体,强行适用的确牵强。


4.4 终止基金合同


该方案分为两种情形,一为私募基金的存续期限已届满;二为基金合同的存续期限尚未届满。针对第一种情形,依据《中华人民共和国证券投资基金法》的规定,基金合同到期,基金合同终止。另外,基金合同终止后,基金管理人负有组建清算组、返还财产的义务。针对基金合同的存续期限尚未届满的情形,可把基金管理人失联作为基金管理人职责终止的情形,从而依据《基金法》第八十一条的规定,主张基金合同提前终止,虽然该规定只将基金管理人解散破产、被撤销等基金管理人主体消灭的情形作为基金合同终止的事由,并未将基金管理人的失联列入其中,但由于基金管理人已无法履行职责,基金份额持有人以此为由主张基金合同提前终止也有一定的合理性。


终止基金合同的方案虽然看似简便易行,但毕竟清算组的义务仅为清算基金财产并返还账户中现有资金,该义务属被动型的分配义务,对于主动在交易层面处置资产或追回投资等工作法律法规并未明确规定为基金托管人的职责。


五、启动基金管理人破产清算


《破产法》规定,企业法人不能清偿到期债务,并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的,依照本法规定清理债务。债务人、债权人都可以作为破产申请人申请破产,启动债务人破产清算程序,通过司法途径追查管理人所管理或持有的财产。

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