新证券法下的投资者保护机构

上海联合律师事务所 高珏敏
2020-04-11 07:06

2020年3月1日,新修订的《中华人民共和国证券法》(以下简称“《新证券法》”)已经开始施行。本次《新证券法》不是小修小改,是大刀阔斧。从事前监管到事中、事后监管的监管模式转变,虽是修法,也是革新,是对既往诟病制度的彻底革除,彰显坚决走市场化、法治化的道路以及严厉打击证券违法行为的立法决心和态度。配套制度也是相得益彰,其中专章新增的投资者保护制度尤为突出,不仅从制度上保障支持事中、事后的有效监管,更是针对普通投资者专业性不足、信息不对称、举证困难等问题给予投资者更为全面充分保障,尤其是其中的投资者保护机构。并且,就现有制度规定来看,今后仍有拓展的无限想象空间。

一、首次将投资者保护机构写入法律

《新证券法》第九十条规定,“上市公司董事会、独立董事、持有百分之一以上有表决权股份的股东或者依照法律、行政法规或者国务院证券监督管理机构的规定设立的投资者保护机构,可以作为征集人,自行或者委托证券公司、证券服务机构,公开请求上市公司股东委托其代为出席股东大会,并代为行使提案权、表决权等股东权利。依照前款规定征集股东权利的,征集人应当披露征集文件,上市公司应当予以配合。禁止以有偿或者变相有偿的方式公开征集股东权利。公开征集股东权利违反法律、行政法规或者国务院证券监督管理机构有关规定,导致上市公司或者其股东遭受损失的,应当依法承担赔偿责任”。这是投资者保护机构首次被写入证券法。

尽管《新证券法》是首次规定投资者保护机构,但投资者保护机构早已设立。2014年12月,中证中小投资者服务中心有限责任公司(以下简称“投服中心”)成立,是中国证监会经批准设立并直接管理的证券金融类公益机构。投服中心的经营范围公示登记为,“面向投资者开展公益性宣传和教育;公益性持有证券等品种,以股东身份或证券持有人身份行权;受投资者委托,提供调解等纠纷解决服务;为投资者提供公益性诉讼支持及其相关工作;中国投资者网站的建设、管理和运行维护;调查、监测投资者意愿和诉求,开展战略研究与规划;代表投资者,向政府机构、监管部门反映诉求;中国证监会委托的其他业务”;股东是深圳证券交易所、上海证券交易所、中国证券登记结算有责任限公司、中国金融期货交易所股份有限公司和上海期货交易所五家单位。很明显,投服中心是《新证券法》第九十条规定下的投资者保护机构。

投服中心名为中小投资者服务,亦为投资者服务而生,围绕投资者教育、维权、纠纷调解、反映诉求等等的投资者权益展开运营。早在本次证券法修订之前,投服中心已依据《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称“《民诉法》”)第15条规定,即“机关、社会团体、企业事业单位对损害国家、集体或者个人民事权益的行为,可以支持受损害的单位或者个人向人民法院起诉”,已开展为数不少的支持诉讼。根据投服中心2019年12月29日的微信推文《发挥投资者保护机构独特作用,积极实践符合中国国情的证券集体诉讼制》(以下简称“《投服中心文章》”),由投服中心研发了虚假陈述损失计算软件,上海金融法院在方正科技全国首单示范判决中首次引用投服中心出具的投资者损失核定意见。同时,投服中心也已经开展证券纠纷的调解服务。

另,投服中心的行权服务更是其服务中小投者的一大特色,即持有沪深交易所每家上市公司一手股票,行使质询、建议、表决、诉讼等股东权利,通过示范引领中小投资者主动行权、依法维权,规范上市公司治理。根据《投服中心文章》,投服中心已全面持有沪深两市共3700多家上市公司每家1手A股股票,2017年6月提起海利生物全国首单股东诉讼,获法院支持。

从以上投服中心的设立到运营不难看出,投资者保护制度尽管是《新证券法》的专章新增内容,很多的内容并非一蹴而就的一时之举,而是已经在实践中试行,在积累了经验后予以提升才形成《新证券法》进一步的法律内容予以全面推广适用。将投资者保护机构写入证券法意义非凡,是对其主体地位的明确,也是将其职能工作的全面提升,提升到法律的层面。

注:2011年底正式成立中国证监会投资者保护局,作为证监会内设机构,负责证券期货市场投资者保护工作的统筹规划、组织指导、监督检查、考核评估。中国证券投资者保护基金有限责任公司成立于2005年6月并于8月30日注册成立,由国务院出资,财政部一次性拨付注册资金63亿元。这些机构,就笔者理解应该也是《新证券法》第九十条规定的投资者保护机构,但究其设立目的、组织方式及职责功能,不会如同投服中心一样活跃在证券市场最前端,因此本文仅以投服中心为例。

二、对投资者保护机构的全面赋权

《新证券法》在明确投资者保护机构的法律地位时,还全面赋予其综合的权利以支持其开展投资者保护的活动。投资者保护机构,已作为全新的法律主体出现在证券活动的各种法律关系中。

1、征集股东权利并代为行使、表决

《新证券法》第九十条规定了征集股东权利制度,依据该条投资者保护机构作为法律规定的特定主体可以拥有请求上市公司股东委托其代为出席股东大会,并代为行使提案权、表决权等股东权利。

这无疑是投服中心原行权服务内容和功能的升级和扩展。投服中心将不再仅限于其手中持有沪深交易所每家上市公司一手股票,而是能够通过征集股东权利的方式,代表更多股东更大的股东权利行使提案权、表决权等等权利更好地帮助中小股东维权,同时也能更好地监督上市公司的规范运作。当然,这一个条文的法律规定,还有待于后续进一步的具体规定,以便规范运作。但,无疑使得投服中心在行使股东权利、督促上市公司规范运作时拥有更大的法律话语权。

2、强制调解

《新证券法》第九十四条第1款规定的强制调解制度,即“投资者与发行人、证券公司等发生纠纷的,双方可以向投资者保护机构申请调解。普通投资者与证券公司发生证券业务纠纷,普通投资者提出调解请求的,证券公司不得拒绝”,强制调解是本次《新证券法》修改的亮点和特色之一 。

这很明显对投服中心的主持证券纠纷调解法律地位的确认,更是对原有调解服务的升级和强化赋权。只是“证券公司不得拒绝”,不得拒绝的是什么?拒绝的后果到底是什么?是仅仅不得拒绝普通投资者的调解主张,必须到投资者保护机构进行一次调解呢?还是说,启动了强制调解程序,投资者保护机构就拥有了调查取证权,不得拒绝投资者保护机构的调查和取证;甚至于,设定一定的答复期限,不在答复期限内回复投资者保护机构并提供相应的依据,就视为拒绝。而强制调解的程序,到底是一种怎么样性的程序。如果仅仅是普通的民事调解程序,简单调解一下,调解不成,结束程序,不产任何法律后果。那么这样强制的意义到底何在,强制到底要强制什么。还是说,因其强制、法律授权,强制调解程序产生类似行政投诉程序的效力。由此产生法定程序的要求,不在规定的期限内受理、处理及回复,则可提起行政复议或行政诉讼等等。《新证券法》没有明确规定不得拒绝的具体内容。可以肯定的是,投资者保护机构拥有了一项法定权利,在普通投资者提出调解请求后,即启动主持普通投资者与证券公司之间的强制调解程序,证券公司必须参与该调解程序。但,无疑还需后续执行规范、解释等对调解规则、程序和法律后果补充完整。目前投服中心网页尚未依《新证券法》更新其调解服务的内容,强制调解的具体内容仍需拭目以待。笔者认为,应该还有不少法律问题需要厘清,距具体规则出台尚有时间。

3、证券支持诉讼

《新证券法》第九十四条第2款规定,“投资者保护机构对损害投资者利益的行为,可以依法支持投资者向人民法院提起诉讼。”这条弥补了过去证券支持诉讼仅依据《民诉法》第15条证券法依据不明的不足,同时也是明确投资者保护机构提起证券支持诉请的主体地位和法律依据。

根据《投服中心文章》,截至2019年12月底,投服中心共提起支持诉讼案件24件(其中法院受理19件),将进一步推行“追首恶”诉讼理念,提高违法违规成本,即以受处罚的大股东、实际控制人个人为第一被告。

4、股东派生(代表)诉讼

《新证券法》第九十四条第3款规定,“发行人的董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定给公司造成损失,发行人的控股股东、实际控制人等侵犯公司合法权益给公司造成损失,投资者保护机构持有该公司股份的,可以为公司的利益以自己的名义向人民法院提起诉讼,持股比例和持股期限不受《中华人民共和国公司法》规定的限制”。

该直接赋予投资者保护机构以提起股东派生(代表)诉讼的主体资格和权利,增加公司法股东派生(代表)诉讼下的原告资格。同时,《新证券法》在直接赋权之后,还进一步豁免投资者保护机构股东派生(代表)诉讼,即无须受到《中华人民共和国公司法》第151条有关“连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份”规定的限制,是赋予投资者保护机构更大维权的权利。

5、诉讼代表人

《新证券法》第九十五条规定,“投资者提起虚假陈述等证券民事赔偿诉讼时,诉讼标的是同一种类,且当事人一方人数众多的,可以依法推选代表人进行诉讼。对按照前款规定提起的诉讼,可能存在有相同诉讼请求的其他众多投资者的,人民法院可以发出公告,说明该诉讼请求的案件情况,通知投资者在一定期间向人民法院登记。人民法院作出的判决、裁定,对参加登记的投资者发生效力。投资者保护机构受五十名以上投资者委托,可以作为代表人参加诉讼,并为经证券登记结算机构确认的权利人依照前款规定向人民法院登记,但投资者明确表示不愿意参加该诉讼的除外“。

诉讼代表人,又名“集团诉讼”,并非新的诉讼制度。《民诉法》第五十三条规定,“当事人一方人数众多的共同诉讼,可以由当事人推选代表人进行诉讼。代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力,但代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求,进行和解,必须经被代表的当事人同意”。第五十四条规定,“诉讼标的是同一种类、当事人一方人数众多在起诉时人数尚未确定的,人民法院可以发出公告,说明案件情况和诉讼请求,通知权利人在一定期间向人民法院登记。向人民法院登记的权利人可以推选代表人进行诉讼;推选不出代表人的,人民法院可以与参加登记的权利人商定代表人。代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力,但代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求,进行和解,必须经被代表的当事人同意。人民法院作出的判决、裁定,对参加登记的全体权利人发生效力。未参加登记的权利人在诉讼时效期间提起诉讼的,适用该判决、裁定”。

很明显,《新证券法》第九十五条在民诉法基础上对投资者保护机构作为诉讼代表人的情况作了很大突破,当然也是与国际普遍做法的接轨。一是投资者保护机构在受五十名以上投资者委托可以直接作为代表人参加诉讼,避免了当事人在推选手续的繁琐以及推选过程的各种问题。二允许投资者保护机构按照证券登记结算机构确认的权利人,直接向人民法院登记诉讼主体,从而避免法院公告、权利人逐一登记的程序繁琐和保护力度不足的问题。三“默示加入、明示退出”制度意义,不仅也避免权利人逐一登记的问题,也避免了在人数众多情况下诉讼代表人在变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求及进行和解必须经被代表当事人同意的不便以及期间对诉讼资源的浪费。这一诉讼制度的革新,既是授予投资者保护机构以特定的权利维护投资者的权利,同时也实现案件案审理集约化和诉讼经济化,有利于迅速快捷地对证券违法行为予以有力以及最大化的制裁。当然,值得注意的是,对于投资者保护机构代表人诉讼的范围,《新证券法》第九十五条是有限定的,是证券民事赔偿诉讼,目前主要是证券虚假陈述案件。

对此,投服中心已有响应。根据《投服中心文章》,投服中心将稳妥对接诉讼代表人职责、积极配合审判机关、监管机关出台相关规则,明确投保机构案件选取规则;将在代表人诉讼中进一步追责个人,精细化侵权责任,只要是被处罚的相对人均依法列为民事赔偿被告,减轻对上市公司的“二次伤害”等等。

三、总结

证券活动的格局已经发生变化,尽管先前设立的投资者保护机构已有一定的法规基础和实践积累,但自2020年3月1日《新证券法》施行起,投资者保护机构是作为全新的法律主体被写入证券市场的“基本法”、“根本法”《新证券法》之中的,是以法律的形式昭示其法律地位并升格其权利。无疑,《新证券法》这样的设置,投资者保护机构能从专业、专注的角度给予投资者保护更全面的保护,同时也为事中、事后监督起到积极的督促作用,比如重大重组过程中可能存在高价估值、虚假承诺、贱卖资产、巨额套利等严重损害投资者合法权益行为;关联交易定价不公允、利益输送等情况;上市公司控股股东、实际控制人滥用控制权占用上市公司资金、违规担保等情况;长期不分红、规避现金分红义务情况。

基于目前投资者保护机构实践的情况以及《新证券法》的赋权,投资者保护机构无疑会是今后证券市场打击证券违法行为最为活跃的市场主体。同时,结合《民诉法》第55条民事公益诉讼的规定,鉴于《新证券法》已明确规定投资者保护机构在证券市场活动中的法律地位,无疑打开了证券公益诉讼的司法实践空间,今后投资者保护机构的司法实践可能不仅仅限于赔偿诉讼。

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