评某法官与银行代销基金争议案：金融消费者权益司法保护也要“适当”
一、问题之提出
金融业对消费者权益保护日趋重视，如何公平保护金融消费者合法权益，避免因不当保护损害金融机构合法权益和信誉，仍是金融消费者保护工作无法回避的现实。
银行业金融机构适当性管理的核心要义是保护消费者合法权益。以北京高级人民法院作出的（2019）京民申3178号案（下称“3178号案件”）为例，一个简单个案为何引发金融业界和司法实务届广泛讨论？
该案的主要案情为：2015年6月，王某经某银行支行工作人员推荐，在某银行支行购买某指数型证券投资基金，认购金额为96.6万元。在王某购买上述基金过程中，某银行支行对王某做的风险评估结果为稳健型，但某银行支行未向王某出示和提供基金合同及基金招募说明书，基金招募说明书中载明该基金为“较高风险”品种。2018年3月，王某进行了基金赎回，本金亏损57万余元。王某遂诉至法院要求某银行支行赔偿其全部本金损失及相应利息。该案经北京三级法院审理，均认为某银行支行在向王某推介案涉基金过程中存在明显不当推介行为和重大过错，违反了金融机构对消费者的适当性义务，并最终认定某银行支行败诉、赔偿王某的全部损失（本金和相应利息）。
3178号案件之所以引起各界的广泛关注，除了原告王某的特殊身份（北京某中级人民法院从事金融审判工作的法官）外，更在于本案判决结果引起了金融业界的种种疑惑与隐忧：
在微观层面，本案中代销银行的适当性义务的法律性质如何，判断标准究竟如何衡量确定？是客观标准还是主客观一致标准？如采主客观一致标准，在司法审判实务中应如何具体适用？金融机构在遵循主客观一致标准的基础上应如何进一步完善、修正自己的业务操作规则？
在宏观层面，如何合理界定金融消费者的概念，尤其是金融消费者与投资者的区别？如何确定适当性义务的合理边界，从而平衡金融市场效率要求与消费者权益保护需求等等。
二、案例评析
（一）适当性义务的演进
金融机构对金融消费者负有适当性义务，是现代各国金融体系的基本共识。所谓“适当性义务”，主要内容有二：一是告知说明义务，是指金融机构要依法、充分向消费者告知说明金融产品的具体情况，其旨在缓解金融市场中买卖双方的信息不对称，从程序上保障投资者能够做出“知情的同意”；二是适当推荐义务，是指金融机构应依法、充分了解消费者的基本情况与风险承受能力，从而将适当的产品销售给适当的客户，其旨在防止金融机构为自身利益而向消费者推荐不适合的金融产品，强化对金融消费者的保护。可以说，适当性义务的履行是“卖者尽责”的主要内容，也是“买者自负”的前提和基础。
在法律制度层面，除了《证券投资基金法》以及《证券公司监督管理条例》以外，我国目前针对金融机构适当性义务的要求主要散见于监管部门制定的规范性文件，尚处于不断吸收和完善阶段。在金融市场实际运行中，过去几年来金融机构推荐、销售银行理财产品、公募基金、私募基金、券商计划、信托计划等金融产品出现“暴雷”、延期兑付、净值大幅下跌，进而客户通过法律诉讼要求金融机构承担损失赔偿责任的情况层出不穷。
2015年12月，最高人民法院在全国法院第八次民事商事审判工作会议上明确提出，必须依法确定卖方机构的适当性义务，确保金融消费者在充分了解投资标的及其风险的基础上作出自主决定，实现契约正义。另外，最高人民法院还强调在审理此类案件时可以适用限制卖方机构权利或增加卖方机构义务的监管部门规范性文件，并适用举证责任倒置规则，由卖方机构承担其是否履行了适当性义务的举证责任。
2019年11月，最高人民法院发布《全国法院民商事审判工作会议纪要》（简称“九民纪要”）。“九民纪要”对上述第八次民事商事审判工作会议的精神进行了继承和发展，其第五部分“关于金融消费者权益保护纠纷案件的审理”，对适当性义务的定义、法律适用规则、责任主体、举证责任分配、告知说明义务、损失赔偿数额、免责事由等进行了具体规定，对金融机构适当性义务案件的司法裁判产生极为重要的指导意义，引起了各界的广泛关注。
（二）代销银行适当性义务的法律性质
在我国的金融产品代销模式下，金融产品销售者系接受金融产品发行人的委托，向金融消费者宣传推介并销售金融产品。根据《合同法》第三百九十六条规定，金融产品发行人与销售者之间构成委托代理合同管理关系，发行人是委托人，销售者是代理人。代理人向金融消费者进行宣传、推介并销售，是在从事代理行为。按照《民法总则》第一百六十二条规定，代理人在代理权限内从事的代理行为，法律效果归属于被代理人。因此，代销银行与消费者之间实际上并不存在独立的金融产品交易关系，真正与消费者成立金融产品交易关系的是发行人。在本案中，某银行支行作为案涉基金的代销机构（发行人的委托代理人）虽然推介王某购买案涉基金，王某也在某银行支行处完成购买行为，但是某银行支行与王某并不存在基金买卖合同法律关系。
由上可知，适当性义务并非基于当事人双方的约定而产生。相反，适当性义务作为一项法律特别规定的义务，是“硬杠杠”，是为保护金融消费者权益而特设，不允许当事人约定变更或排除适用。消费者因金融机构违反适当性义务而导致损害的，其要求金融机构承担损害赔偿责任的请求权基础主要有二：一是“违反保护他人的法律而致人损害”的侵权行为损害赔偿请求权（《侵权责任法》第六条），二是“违反先合同义务”的缔约过失责任赔偿请求权（《合同法》第四十二条条）。此时构成请求权规范之竞合，消费者可依照《合同法》第一百二十二条规定，根据案件的基本事实、责任构成要件、赔偿范围、举证负担等因素综合考量后择一行使。
值得一提的是，最高人民法院认为“卖方机构违反适当性义务承担的民事责任为缔约过失责任”，并且卖方机构与金融消费者之间因销售金融产品而引发的民商事案件“不宜选用侵权责任类民事案由”。这一观点似乎极力排斥侵权行为损害赔偿请求权的适用，有悖于《合同法》第一百四十二条精神，且与以往司法审判实践不符，实在值得商榷。在本案中，北京各级法院实际上以侵权责任处理本案，应值肯定。
（三）适当性义务的判断标准应主客观一致
适当性义务的判断标准，其实就是过错的判断标准，更是判定金融机构是否承担侵权责任或缔约过失责任的重要构成要件。对此问题，“九民纪要”主张采取主客观一致标准，强调“根据产品、投资活动的风险和金融消费者的实际情况，综合理性人能够理解的客观标准和金融消费者能够理解的主观准来确定卖方机构是否已经履行了告知说明义务”。在具体适用上，最高人民法院强调“专业交易者与普通客户、资深交易者与新手对金融机构的信赖程度并不相同，因此客户是否信赖金融机构不能脱离个案背景，需要结合客户的专业程度、交易历史与经验、交易产品的复杂程度等综合判断”。这一立场既与保护金融消费者权益、合理进行金融交易风险分配的立法目的相契合，也符合我国各级人民法院司法审判的实际。以“一般人能够理解的客观标准为主、以特定金融消费者能够理解的主观标准为辅”，应成为判断适当性义务时遵循的主要规则。
在本案中，法院似乎放弃了主客观相一致的判断标准，而直接适用客观标准，即根据一般理性人普遍适用的标准来确定告知说明义务的标准，而忽略了投资人系案涉基金的适格投资者、有多年的相关交易经验、经评估也是适宜购买产品的客户、掌握金融法律知识这些事实。具体而言，针对某银行支行关于“王某作为金融案件审判领域的专家，有高于社会普通人的金融投资专业知识”的抗辩理由，本案一审、二审和再审中各级法院对未予以任何回应；针对某银行支行关于“王某自2011年多次购买基金产品，有足够投资经验”的抗辩理由，法院则认为王某之前购买理财产品的事实，并不能导致对本案涉诉基金的相关风险等内容有所了解，并不能据此减轻或免除银行的适当性义务。
我们认为，法院这一认定有失偏颇，法律适用并不“适当”。首先，“九民纪要”第78条明确规定，“卖方机构能够举证证明根据金融消费者的既往投资经验、受教育程度等事实，适当性义务的违反并未影响金融消费者作出自主决定的，对其关于应当由金融消费者自负投资风险的抗辩理由，人民法院依法予以支持”。由此可见，最高人民法院亦认为具备相应投资经验的金融消费者应当具备更高的谨慎注意义务，因而可以减轻卖方机构的风险提示和适当推荐义务，甚至可以认为消费者是自主购买金融产品，理应风险自担。
其次，在本案中即使某银行支行未能完整告知说明涉诉基金的情况，但王某基于个人长期从事金融司法审判工作的专业程度以及购买基金产品的历史经验，在购买案涉基金产品（利用网络下单或柜台签约）时应该知道该基金属于指数型股票基金（而非货币市场基金、债券基金、混合型基金等低风险基金产品），应该知道该基金明显不符合自己“本金10%以内损失”的风险预估期望值。在此情况下王某仍完成购买该基金且未向代销银行提出任何异议，应视为其自主决定购买。因此，应减轻或免除代销银行违反适当性义务的赔偿责任。
最后，本案一审、二审法院在审理类似案件中却采取了截然不同的态度，主动采取主客观一致的审查标准。例如（2018）京01民终7058号案件中，法院结合投资者的个人（“中国人民解放军总医院的离休干部”）教育程度和职业背景、历史交易经验（“自2012年以来多次在银行购买理财产品，并不仅仅是本案所涉及的5例基金产品”）甚至庭审表达（“虽然其年事已高，但在本案庭审中仍然逻辑思维清楚、语言表达准确，因而应确认其具备相应的投资知识和经验，在购买相关基金产品时其应具有辨别和判断能力”）等因素，认定“银行工作人员代为抄录部分内容并不影响投资者购买基金产品的真实意思表示”，因而免除了银行的责任。因此，我们认为本案一审、二审法院在认定适当性义务判断标准这一问题上，行使自由裁量权有失公允，有“同案不同判”之嫌疑。
（四）赔偿范围应当适用损益相抵、过失相抵规则
首先，金融机构违反适当性义务的行为与消费者遭受经济损失后果之间应具有法律上的因果关系。所谓法律上的因果关系，在司法审判中常采用如下的认定公式：“无此行为，并不生此种损害；由此行为，通常即足生此种损害”。本案中法院认为，若无不当推介行为则王某不会购买涉诉基金，相应损失亦无从发生，故应认定某银行支行的过错行为与王翔的损失之间存在因果关系。这一认定符合法律上因果关系的构成，应值肯定。
其次，本案中某银行支行曾抗辩提出王某赎回时机不当造成损失扩大，法院认为“理财产品的盈亏具有波动性属于客观情况，某一时点盈亏可能比未来多，亦可能比未来少，无论投资人在何时赎回，均不可能在当时确认该时点即为盈利最多或亏损最少的时点，故仅以王某赎回时点并非基金最优盈亏时点为由认为王某扩大损失的主张，有违经济规律，亦缺乏事实和法律依据”。
对王某赎回时机是否造成损失扩大的认定，法律依据在于《合同法》第一百一十九条“减损”规则，即当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。我们认为，“减损规则”属于过失相抵（受害人“与有过失”）问题范畴。所谓过失相抵，是指赔偿权利人就损害的发生有过失时，裁判者可以减轻赔偿金额或免除赔偿责任。该规则是公平原则及诚信原则的具体化。无论侵权责任、违约责任抑或是缔约过失责任，均有适用过失相抵规则的空间，在金融机构适当性义务纠纷案件中更应如此。本案中，若王某对投资损失的发生也有过错的，应相应减轻或免除某银行支行的赔偿责任。但是纵观整个案件事实，某银行支行未提出王某在基金赎回过程中存在过错的有效证据，仅以未在最优盈亏时点赎回为由主张过失相抵，其观点确实难以成立。
最后需指出的是，尽管本案中没有涉及损益相抵问题，但我们认为损益相抵规则亦可适用金融机构适当性义务纠纷案件中。所谓损益相抵，是指赔偿权利人基于损害发生的同一赔偿原因获得利益时，应将所受利益由所受损害中扣除以确定损害赔偿范围的规则。在金融机构适当性义务纠纷案件中，消费者从保险公司处所获得的保险金赔付金额、向金融产品发行人/管理人主张索赔的所获金额等应从其赔偿请求数额中进行相应的扣除。
三、“适当性义务”问题的反思与建议
不可否认的是，2015年全国法院第八次民事商事审判工作会议以来，消费者状告金融机构违反适当性义务的诉讼纠纷日益增多，加强金融消费者权益保护的政策导向日趋强烈。在此背景下，3178号案件的判决结果，对金融机构推介、销售金融产品的业务行为造成相当程度的冲击，金融业界不由产生司法审判实务对金融消费者权益进行过度保护的隐忧，甚至有人认为该案裁判结果有违“卖者尽责、买者自负”原则，有损司法公信力。
强调对金融消费者权益进行倾斜性保护，并非意味着对金融机构的金融效率、正当经济利益予以弃之不顾。因此，为避免金融机构适当性义务异化为法院判令金融机构承担民事责任的“兜底条款”，更不能做变相的“刚性兑付”，我们建议从以下几个方面完善金融机构适当性义务的规则：
（一）金融机构应尽快完善业务流程
金融机构首先要客服浮躁的业绩观，对金融消费者不能过度营销。要科学合理设计客户风险评估模型、重新做好准入产品的风险评估，对重要业务文件实现项目专项操作；推荐、销售的每一个具体金融产品均需对应相应的《权益须知》《风险提示确认书》，尽量列示金融产品的全部资料，向金融消费者就投资本金和收益可能发生的最大损失风险予以特别说明，向金融消费者真实、准确、完成、及时地披露金融产品的相关主体、价款、费用构成及去向、资金使用方式、履行期限、实际收益的计算方法以及各方的权利义务与责任等影响金融消费者投资决策的信息。
在具体实操层面，金融机构可以在给金融消费者提供产品推荐前，要求其提供准确的财务状况（如年龄、家庭状况、工作性质、固定收入、资产状况等）、风险承受能力（如风险特点、风险偏好及对待风险的态度等）以及消费者本身的投资情况等，以便金融机构根据上述信息为消费者推荐合适金融产品。金融机构可以在录音录像外，书面记录向金融消费者所作之每项投资建议的依据并要求金融消费者确认，作为事后认定该投资建议是否适合特定金融消费者的证据。
在适当性义务法律风险化解上，可以探讨扩大保险公司对银行责任保险范围，避免因为工作人员在适当性评估以及理财销售过程中因疏忽或者过失可能产生的损失。
（二）监管部门应完善金融产品风险评级规制
3178号案件中，法院认定某银行支行虽主张海通证券（该机构持有产品风险评级牌照）对涉诉基金的风险等级评估确定为中风险，但基金管理人、托管人及代销机构等对基金的风险评级因存在一定程度的利害关系而缺乏客观性，并且评估结果与由基金管理人评定制作的招募说明书中载明的内容不符，故不采信某银行支行关于金融产品属于中等风险的主张。最高人民法院对“九民纪要”的理解和适用阐释时，认为所谓“高风险等级金融产品和金融服务”并非金融学意义的风险等级，而是特指将来发生不利益状态之可能性，主要以本金损失作为判断基准，而非以金融机构依内部标准对金融产品划定的风险等级来决定适用范围。
在金融监管领域，监管机构已经就金融产品的风险等级评估设置了相应的规范，如证监会的《证券期货投资者适当性管理办法》、基金业协会《基金募集机构投资者适当性管理实施指引（试行）》等。但通过上述可知，司法机关、金融监管机构对金融产品风险等级存在不同认识。因此，监管机构有必要在系统罗列风险评定的宏观考量因素的基础上，确立统一的、详尽的、可量化的评定细则并可设立独立的第三方风险测评机构选定标准或名单，从而尽量促进风险等级评估的客观化、科学化，从而实现监管规则与裁判标准的和谐、统一。同时，还应充分考虑金融机构销售产品流程特性，简化监管要求，提升办理效率（目前签约一笔理财产品从测评到办结少则需要一个小时，多则需要两三个小时）。
（三）司法机关应进一步完善民事责任规则
3178号案件毕竟仅是个案，但其司法效果偏离了资管新规“打破刚兑”的方向目标，鉴于“九民纪要”对金融机构适当性义务的相关规定已较为全面，建议司法机关应选择适当性义务裁判公允的案例，以指导性案例、公报案例等形式确立司法实践尺度，引导各级人民法院统一裁判尺度，防止“同案不同判”现象的发生；认可金融消费者有权根据案件具体情况选择提起侵权责任之诉或缔约过失责任之诉，并严格按照相应法律规范的构成要件认定案件当事人之间的权利、义务关系；贯彻、落实金融机构适当性义务的“主客观一致”标准，在客观标准基础上要综合衡量行为人的职业特点及专业程度、交易历史与经验、交易产品的复杂程度等因素，尊重金融本质和逻辑，合理约束法官的自由裁量权；在损害赔偿范围方面，要充分考虑因果关系、损益相抵、过失相抵等责任豁免规则。
特别值得欣慰的是，最高人民法院在审理曹某与吉林信托、建行山西省分行5000万元信托产品代销案（2019最高法民终字1594号），基于“买者自负”原则，银行举证证明了投资人拥有丰富投资经验，具备判断信托产品风险能力，是合格投资者，而认定银行不承担投资损失的法律责任。该案充分体现了主客观一致标准，对引导金融机构贯彻资管新规、打破刚兑具有典型的作用。
（四）立法机关应完善金融消费者权益法制
依据适当性义务之法理基础，不同风险的金融产品需销售给合适的金融消费者。如不对所有金融消费者进行区分，径直要求金融机构遵守相同、苛刻的适当性义务标准，无疑过度加重金融机构负担，难谓公平合理。专业投资者具有发达的金融知识和辨别能力，并不处于弱势地位。因此，应建立消费者分层机制，区分普通金融消费者与专业投资者。
一是借鉴域外经验，制定《金融消费者保护条例》，明确金融消费者排除专业投资者。例如，日本在2001年制定的《金融商品销售法》中，一方面赋予金融机构对消费者更重的民事责任及说明义务，另一方面明确将具备专业水平和经验的“特定客户”剔除倾斜保护范围，其不再享受要求金融机构就重要事项对其特别说明的权利。台湾地区《金融消费者保护法》直接规定金融消费者不包括专业投资机构及符合一定财力或专业能力之自然人或法人。二是要建立信息搜集、评估机制，对银行客户风险评估信息、人行征信信息、证券开户信息进行整合，同时建立消费者自行申报、修改信息制度，为金融消费者分层打下基础；三是要确定合适的分层界限，在排除专业投资者基础上，如分成初级、中级、高级，每个层级金融消费者有对应权利与义务，可借鉴欧盟《金融工具市场指令》，将客户分成专业客户、零售客户和合格的交易对手等三类，合格的交易对手获得的保护最少，零售客户获得的保护最多。
金融消费者分层机制目前只是初步设想，在金融消费者权益保护立法、监管部门协调、具体技术等层面尚有障碍。我们认为分层保护可以作为长期目标来层层推进，这不仅有利于保护金融消费者的合法权益，也能够强化保护结果的公平性。否则，金融创新将受到牵绊，金融机构合法权益也会受到损害，最终必将损害金融消费者的根本利益。
（五）行业协会应健全金融消费争议解决机制
行业协会在金融消费者权益保护方面负有特殊的使命，一方面，以自律规范促使金融机构提升金融服务质量，切实保护金融消费者合法权益。另一方面，可以通过行业培训、业务风险提示、法律知识普及等举措提升广大从业人员的素质。要通过示范案例引导、加大宣传力度、加强金融消费者教育等多种方式提高金融消费者素质。更为重要是，行业协会还应建立健全金融消费争议等多元化金融纠纷解决机制。要全面落实最高人民法院、中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会联合印发《关于全面推进金融纠纷多元化解机制建设的意见》，在行业协会内部设立或者与有关法院、仲裁机构联合设立金融纠纷调解中心，制定金融纠纷多元化解机制工作流程，建立金融解纷信息化平台，建立完善金融纠纷典型案例库、金融投诉数据库，实现会员单位之间金融消费争议等信息共享。具备条件的地区，还可以设立金融纠纷调解行业协会，发挥行业协会自律作用，逐步实现金融消费争议或者同业纠纷行业调解、调仲对接、诉调对接的多元化化解机制。值得研究的是，对于金融行业具有重大影响的、金融机构不宜采取抗诉等举措维权的特殊案件，行业协会可以探索具有“公益”性质维权举措。
结束语：在金融消费者保护至上的主流声音中，监管机构和司法机关对金融机构的适当性义务更应保持适当的冷静和“谦抑”。金融机构应当强化依法合规经营和保护金融消费者的理念。行业协会应当发挥好金融消费者争议解决的特殊作用，推动金融消费者权益保护机制的完善。金融机构的适当性义务是金融消费者与金融机构的利益平衡器，关切金融市场发展及金融消费者权益的长远保护。因此，在厘清适当性义务制度规则（尤其是判断标准）时，应坚持适度原则为指引，加快建立分层保护机制，树立公平理念，推进合理的监管措施，依法合理审判，让诚信原则在金融机构与金融消费者双方扎根。
（作者：卜祥瑞 中国银行业协会；王晓明 中国社科院民商法学博士 。本文仅代表作者观点，与本平台无关）
